优秀案例

一、概述

案由：建设工程施工合同纠纷

结果：浙江省人民检察院采纳律师意见，提出抗诉；浙江省高级人民法院依法提审。

亮点：我国实行两审终审制，人民检察院是国家的法律监督机关，有权提出抗诉。本案，律师自二审介入始，经再审，另案起诉，又历经一审、二审、再审、申请抗诉和复查，浙江省人民检察院向浙江省高级人民法院提出抗诉。

焦点：无权代理、内部承包、转委托、层层转包

摘要：于某以某建设集团公司某项目部名义，与闫某签订《脚手架等工程承包合同》，于某在合同上签字，某建设集团公司未加盖公章。闫某曾以某建设集团公司为被告，提起诉讼，是为前案。法院认为，在案证据不足以认定代表或代理，判决驳回诉请。

另案起诉，还原案件事实，厘清当事人关系，梳理请求权基础：某建设集团公司是施工单位，与徐某签订《内部承包协议》，徐某是内部承包人。受徐某指派，于某协助徐某管理项目。闫某，是脚手架工程承包人。排除“层层转包”：某建设集团公司、徐某均未将脚手架工程转包给于某，于某再转包给闫某。在一年多的施工期间，徐某支付闫某8次工程款。因此，本案请求权基础：某建设集团公司是委托人；徐某是受托人；于某是转委托的第三人。闫某施工后未能获得工程款，徐某、于某应承担法律责任。

二、案情简介

（一）合同主体

合同主体：发包方是某建设集团公司某项目部；承包方是闫某。

（二）前案请求权基础

原告：闫某；被告：某建设集团公司。请求权基础：于某代表、代理某建设集团公司，合同生效，某建设集团公司应支付工程款。

（三）本案请求权基础：合同不成立、生效，请求返还或者折价补偿、损失赔偿。

闫某已按约履行，没有获得工程款，遭受损失。闫某放弃主张“合同成立并生效”，转而依据合同不成立、生效，请求返还或者折价补偿、损失赔偿。

（四）徐某接受闫某的施工成果。

根据“徐某给于某的管理权限，包不包括‘以某建设集团公司（项目部）名义’对外签约？”区分为二种情形：

1.包括“以某建设集团公司（项目部）名义”对外签约，那么，某建设集团公司就是委托人，徐某是受托人；于某受徐某委托对外签约，是转委托的第三人。

2.不包括“以某建设集团公司（项目部）名义”对外签约：

（1）排除“层层转包”：徐某、某建设集团公司没有将脚手架工程包给于某，于某再转包给闫某，因此，徐某与于某之间的关系只剩下：于某受徐某指派，协助徐某管理项目。本案争议焦点：徐某指派于某协助管理项目，于某超越管理权限对外签约，谁应该承担责任？

（2）徐某疏于管理，对于指派的人员超越授权权限的行为，没有及时制止；在知道转包给闫某之后，非但没有制止，而且，还在一年多的闫某施工期间，8次向闫某支付工程款；另一方面，徐某需要脚手架工程。因此，徐某依法应当承担责任。

（五）于某没有接受闫某的施工成果。

于某没有从某建设集团公司、徐某处承包脚手架等工程。因此，于某与闫某签订合同，不是为了自己的利益，也不是以自己的名义；对于合同履行，于某没有个人利益。

三、办案过程

本案，泽大所杨律师从二审介入始，经历再审，另行起诉：一审、二审、再审、申请抗诉和复查，一场时长接近于“八年抗战”的诉讼代理之路，终于收到浙江省人民检察院的《抗诉通知书》，备尝辛苦！下面介绍一下“几只拦路虎”：

1.“工程价款已结清”：前案之所以还要申请再审，是因为二级法院均认定工程价款已结清，非通过再审推翻，否则，委托人无法起诉讨要工程款。

2.一审法院的释明：“法庭认定于某是合同的相对方，因此，闫某坚持主张徐某承担责任，存在败诉风险，故向闫某释明：是要求于某承担直接付款义务，还是坚持诉讼请求？”

作为原告的代理律师，将徐某和于某同时列为被告，而且，诉讼请求为“被告徐某支付原告闫某欠付工程款和利息；被告于某对被告徐某的判决义务承担连带责任”。根本就不需要所谓的释明，一审法院错误行使释明权，以释明为名义，干预当事人的处分权。

3.二审法院：“判决徐某承担责任，就等于某建设集团公司承担责任，因此，推翻了前案生效判决”、“其实，前案就应该判决某建设集团公司承担责任”。本案，二审法院的观点，正要印证了杨律师的判断：前案，一审裁判错误，应当上诉，人民法院应当改判。可惜，前案二审法官不给力。

至此，案件走回头路，陷入僵局：本案，不能改判，支持诉请；前案，又无法申请再审。

4.再审法院：“并无不当”。惜字如金，令人崩溃。

5.市人民检察院：“其他案件，出现生效裁判，认定了层层转包的事实，因此，本案不能违背生效裁判文书认定的事实。”

问题是：本案在前，所谓的生效判决书在后；“层层转包”，只是出现在法院论证中，仅为一方当事人的主张，根本不构成所谓的生效裁判文书认定的事实；在本案中，各方当事人反复确认不存在“层层转包”。

真的是：人心中的成见，是座大山！

6.下一级区检察院（受市人民检察院指令，协助审查本案）：“于某没有结算权，他签署的结算文件，等于白条”“工程款，不清不楚”。

至今还记得，晚上十一点多接到检察官的电话，我逐项解释工程款结算的合同依据，对应的在案证据。之后，隔了十多天，中午接到检察官的电话，告知他认为案件没问题。谁知，结果，还是收到市检察院的《不支持监督申请决定书》。

四、办案思路

1.“证据矿床”：我们应当到哪里去搜集证据？本案是建设工程施工合同纠纷，项目经历立项、勘查、设计、施工、验收等环节，涉及到建设单位、施工单位、设计单位、勘查单位、监理单位，外围涉及上、下游供应商以及行政监管主体等，多个环节，多个主体，因此，相关的证据可能分布在不同单位、不同环节。

在各个环节上，各有关主体之间，加强联系，注意搜集，律师不应该在证据资源上束手无策。本案，在收集证据的处所方面，既有现场，又有城建档案馆，还有政府主管部门网站。在技术上，既可以申请调取证据，也可以向人民法院申请责令对方提交书面证据。

2.“战场上得不到的东西，在谈判桌上也得不到”。纠纷双方之间要想获得有利于己方的结果，必须掌握有力的证据。这种获取证据的能力，以及随后组织证据，根据证据向法庭呈现，还原事实的能力，是律师提供法律服务的核心。从当事人手中的证据材料到律师最后向法庭提供的证据，经历了“披沙拣金”，是“点石成金”；是“化学反应”，不单单是“物理反应”。

3.选择被告，确立诉讼请求，建构请求权基础，随机应变与不同性格的法官、检察官打交道的沟通能力，将复杂的事实和法律问题简化为“三言两语”，对方熟悉、听得懂、接受得下来。除此之外，坚定不移地信仰法律，坚信司法公正，百折不回，情绪感染，争取法官、检察官共情。以上素养，暂时还是人类独占的能力。

五、办案结果

浙江省人民检察院作出《民事抗诉书》，认定：第一，徐某应承担付款责任；第二，现有证据可证明涉案工程款项尚有余款未结清。原生效判决适用法律确有错误，因此，向浙江省高级人民法院提出抗诉，请依法再审。

近日，收到浙江省高级人民法院提审裁定书。

六、办案心得 

“告公司，没赢；告个人，又输，怎么回事？”

面对这个问题，真的会令律师倍感压力。世上没有常胜将军，自然没有常胜律师。当案件走向无法把控时，律师不能自乱阵脚。一定要找准原因，向内而不是向外寻找原因，不能将败诉的原因归咎于他人，比如，指责司法不公。这样做的结果，只能缓解律师自己的压力，不能解决问题，结果是委托人默默地离开，或者聘请他人，或者寻找关系“搞定”。

要知道，司法公正是律师提供法律服务的基石。如果司法不公，要律师法律服务何用？所以，律师不应指责司法不公，自己去消灭法律服务需求，让其他人有可乘之机。其次，委托人对律师的信任，是律师能否销售法律服务的关键。

律师可以借鉴医生的格言“有时治愈,常常帮助,总是安慰”，安慰好委托人，陪伴他们走过败诉的黑暗时刻；在无人问津时，持续努力，坚持下去，回归到泽大所“三个穷尽”理论：穷尽案件事实，穷尽法律关系，穷尽法律适用，总会有金石为开的时刻。